Brèves juridiques

Les décisions faisant application des exigences européennes en matière de conservation et d’accès aux données de connexion s’enchaînent ; et cela n’est sans doute pas près de s’arrêter.

En moins de six mois à peine après les très commentés arrêts de la Cour de cassation du 12 juillet 2022, la Chambre criminelle a déjà enrichi le mode d’emploi des principes évoqués dans une précédente news.  Dans une décision du 22 novembre 2022[1], la Haute juridiction judiciaire poursuit la définition du régime juridique des nullités de procédure.

Pour faire simple, on rappellera que la Chambre de l’instruction ne peut faire droit aux demandes de nullité de procédure que dans l’hypothèse où le requérant démontre l’existence d’un grief dont il peut légitimement se prévaloir.

Dans l’arrêt ici commenté, la Chambre criminelle énonce que ne saurait être prononcée la nullité d’actes de procédure qui ne seraient pas précisément identifiés dans la requête en nullité, ou dans le mémoire en réplique aux réquisitions du ministère public :

«  6. Pour écarter les moyens de nullité et les demandes présentées par les requérants, pris de la non-conformité du droit français aux exigences européennes en matière de conservation des données de connexion, l’arrêt attaqué retient que ni les deux requêtes des personnes mises en examen, ni le mémoire en réplique aux réquisitions du ministère public, ne précisent quels actes ou quelles pièces de procédure seraient frappés de nullité parce que réalisés sur le fondement de l’article L. 34-2 du code de postes et des communications électroniques.

7. En l’état de ces seules énonciations, la chambre de l’instruction a justifié sa décision.
8. En effet le grief pris de la violation des exigences européennes en matière de conservation et d’accès aux données de connexion ainsi que de celles énoncées à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui n’est pas d’ordre public, n’affecte qu’un intérêt privé. 
9. Il s’en déduit que le demandeur, lorsqu’il présente une requête en nullité d’actes de la procédure, doit indiquer précisément à la chambre de l’instruction chacun des actes dont il sollicite l’annulation.»

Le grief tiré de la méconnaissance des principes dégagés par la jurisprudence européenne et de l’article 8 de la CEDH n’étant pas d’ordre public[2], il ne suffit donc pas de viser de manière générale les actes par lesquels les données de connexion ont été obtenues par les enquêteurs ; il est nécessaire d’identifier chacun d’entre eux avec précision.

On y voit désormais un peu plus clair.

[1] Cass. Crim., 22 novembre 2022, n° 22-83.221

[2] Dans sa note explicative sur les arrêts du 12 juillet 2022, la Cour de cassation précise que :

« Déclinant sa méthodologie à l’espèce, la chambre criminelle de la Cour de cassation relève que les exigences européennes en matière de conservation et d’accès aux données de connexion ont pour objet la protection du droit au respect de la vie privée, du droit à la protection des données à caractère personnel et du droit à la liberté d’expression (CJUE, arrêt du 6 octobre 2020 précité). Il en est ainsi en particulier de l’exigence d’un contrôle préalable par une juridiction ou une entité administrative indépendante qui vise à garantir, en pratique, le plein respect des conditions d’accès aux données à caractère personnel, et notamment que l’ingérence aux droits précités est limitée à ce qui est strictement nécessaire (CJUE, arrêt du 2 mars 2021 précité ; CJUE, arrêt du 5 avril 2022 précité). Il en résulte que les dispositions invoquées sont édictées dans le seul intérêt de la personne concernée. »

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a une nouvelle fois rappelé, dans un arrêt du 29 novembre 2022[1], l’attention toute particulière qui doit être portée à l’écoulement du temps en matière de presse.

A l’origine de cette affaire, des propos prononcés oralement, à la sortie d’une école, le 4 décembre 2020 : « est-ce que ton autorité parentale te permet de frapper ta fille et de mal la traiter quand elle est chez toi… ».

La procédure qui s’ensuivait était peu orthodoxe : le 20 décembre 2020, la victime des propos déposait une plainte simple du chef de diffamation publique devant les services de police. Le 30 décembre 2020, le Procureur de la République délivrait un soit-transmis aux fins d’enquête aux services de police, qui procédaient à l’audition des parties.

Le 26 janvier 2021, le Procureur de la République ordonnait un rappel à la loi, en application de l’article 41-1 du code de procédure pénale, notifié le 11 février 2021 à l’auteur des propos.

La procédure ne devait pas s’arrêter là.

Le 6 avril 2021, la victime des propos décidait de déposer une plainte avec constitution de partie civile du chef de diffamation publique entre les mains du Doyen des Juges d’instruction, qui rendait une ordonnance de refus d’informer en raison de la prescription des faits.

En matière de prescription, donc, deux questions se posaient ici, articulées en deux branches du même moyen : d’une part, celle de l’effet interruptif du soit-transmis aux fins d’enquête émis par le Procureur de la République, et des actes d’exécution consécutifs (1.) et, d’autre part, celle de l’effet suspensif du rappel à la loi (2.).

1. concernant le soit-transmis aux fins d’enquête : un effet interruptif soumis aux critères posés par l’article 65 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881

Le plaignant faisait valoir que le soit-transmis du 30 décembre 2020 avait interrompu la prescription trimestrielle. Le plaignant précisait que le soit-transmis aux fins d’enquête, accompagné de la plainte initiale, mentionnait « URGENT Prescription courte ».

La mention d’une prescription courte était toutefois totalement inopérante pour l’interruption de la prescription. En effet, pour interrompre la prescription, les réquisitions aux fins d’enquête doivent respecter les conditions définies à l’article 65 de la loi sur la liberté de la presse et plus particulièrement celles du deuxième alinéa dudit article :

« L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait.

Toutefois, avant l’engagement des poursuites, seules les réquisitions aux fins d’enquête seront interruptives de prescription. Ces réquisitions devront, à peine de nullité, articuler et qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels l’enquête est ordonnée. »

Dit autrement, seule la qualification des faits par le réquisitoire introductif conditionne le caractère interruptif des actes subséquents (i.e. le soit-transmis du Ministère public aux fins d’enquête et les actes d’exécution consécutifs).

En l’espèce, le soit-transmis n’a pas pu interrompre la prescription, dès lors que les réquisitions qui le précédaient ne faisaient état que d’une « diffamation publique, sans autre précision sur le type de diffamation visé ».

Ce faisant, la Chambre criminelle juge que :

« le soit-transmis du ministère public aux fins d’enquête et les actes d’exécution qui ont suivi n’ont pu interrompre la prescription, dès lors que les réquisitions aux fins d’enquête ont seulement fait état d’une diffamation publique, sans autre précision sur le type de diffamation visé, et n’ont donc pas qualifié les faits, comme l’exige l’article 65, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. »

En conséquence, faute pour les réquisitions de satisfaire aux exigences de l’article 65 alinéa 2 de la loi du 29 juillet 1881, le soit-transmis et les actes d’enquête consécutifs n’ont pas interrompu la prescription.

2. concernant le rappel à la loi issu de l’article 41-1 du Code de procédure pénale : un effet suspensif circonscrit

On savait déjà que le rappel à la loi, procédure prévue à l’article 41-1-1° du code de procédure pénale, « suspend la prescription de l’action publique ». La Cour de cassation précise ici, et de manière bienvenue, le moment de la reprise du délai prescription.

Le plaignant faisait valoir que la prescription avait été suspendue entre le 26 janvier 2021 (décision du Procureur d’ordonner un rappel à la loi) et le mois de novembre 2021 (décision du Procureur sur l’action publique).

La Chambre criminelle de la Cour de cassation juge que l’effet suspensif du rappel à la loi est bien plus circonscrit que cela : la prescription n’est suspendue que de la date de la décision du Procureur de la République jusqu’à celle de la notification du rappel à la loi à l’intéressé, soit, en l’espèce, jusqu’au 11 février 2021 :

« le rappel à la loi prévu par l’article 41-1 du code de procédure pénale, dès lors qu’il s’effectue en deux temps, a entraîné la suspension du délai de prescription du 26 janvier 2021, date de la décision du ministère public, au 11 février suivant, date de la notification à l’intéressé dudit rappel. »

En conséquence, la prescription qui avait couru, sans être interrompue, du 4 décembre 2020 au 26 janvier 2021, puis à compter du 11 février 2021, était largement acquise le 6 avril 2021, jour du dépôt de la plainte avec constitution de partie civile.

Gare, donc, à l’écoulement du temps, dont on ne saurait distordre le cours à sa convenance.

[1] Cass. Crim., 29 novembre 2022, n° 22-81.814

Dans un arrêt du 23 novembre 2022 (Cass. Civ. 1^ère, 23 novembre 2022, n° 21-22.078), la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler ce qu’elle a jugé pourtant à de nombreuses reprises[1], à savoir qu’ :

« Est nulle une assignation qui retient pour le même fait la double qualification d’injure et de diffamation comme étant de nature à créer, une incertitude quant aux faits reprochés. »

Le principe qui fonde ce raisonnement est le même que dans des matières autres que le droit de la presse : pour permettre à la personne mise en cause de produire une défense utile, il ne doit exister aucune incertitude sur la qualification des faits reprochés à son auteur.

C’est ce qu’avait déjà précisé la Première chambre civile de la Cour de cassation[2] dans une affaire relative à des propos publiés sur Facebook que la personne visée considérait comme « constitutifs, à son égard, de diffamation et, pour certains, d’injures ».

La Cour de cassation avait censuré l’arrêt de la Cour d’appel au motif :

« Qu’en statuant ainsi, alors que les mêmes passages des mêmes écrits se trouvaient poursuivis sous deux qualifications différentes et que ce cumul de qualifications était de nature à créer pour M. Y… une incertitude préjudiciable à sa défense, de sorte que l’assignation était nulle en son entier, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; »

Dans l’arrêt ici signalé, rendu comme le précédent au visa de l’article 53[3] de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, une société s’estimant injuriée et diffamée par certains propos tenus dans un ouvrage, a assigné les coauteurs du livre, l’auteur des propos reproduits et la société d’édition, en suppression des passages litigieux sur le fondement de la loi précitée.

Appliquant une jurisprudence qu’il faut bien qualifier de constante, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi aux termes du raisonnement suivant :

« 6. La cour d’appel a constaté que, si la société avait distingué, dans les motifs des assignations, entre les propos estimés diffamatoires et ceux considérés comme injurieux, le dispositif qualifiait cumulativement les propos d’injurieux et de diffamatoires sans distinction et tendait à la suppression d’un passage entier du livre qui contiendrait ces propos.

7. C’est donc à bon droit, sans modifier l’objet du litige ni porter une atteinte excessive au droit d’accès au juge de la société X, qu’elle en a déduit que ce cumul de qualifications était de nature à créer, à l’égard des défendeurs, une incertitude préjudiciable à leur défense et qu’elle a annulé les assignations en leur entier.»

La jurisprudence de la Cour de cassation est donc limpide et nous confirme :

◾ d’une part, qu’est nulle une assignation comportant une double qualification pour un même fait ;

◾ d’autre part, que, quand bien même la distinction entre les propos allégués comme étant diffamatoires et ceux poursuivis comme étant injurieux apparaîtrait clairement dans les motifs de l’assignation, dès lors que le dispositif présente une double qualification pour les mêmes propos, la nullité de l’acte introductif d’instance est encourue.

[1] Cass.Civ. 1^ère, 4 février 2015, n° 13-16.263 et 13-19.455 ;

[2] Cass. Civ., 1^ère, 7 février 2018, 17-11.316.

[3] Dont la Cour de cassation rappelle que « Ces dispositions assurent un juste équilibre entre le droit au recours juridictionnel du demandeur, la protection de la liberté d’expression et le respect des droits de la défense (CC, 17 mai 2013, n° 2013-311 QPC ; CEDH 2 mars 2017, [G] c/ France, n° 52733/13). »

Dans une précédente news, nous avions relayé un arrêt du 24 juin 2022 (non publiable en l’état) aux termes duquel la Chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris a précisé le champ d’application du nouvel article 60-1-2 du code procédure pénale [1] ; article issu d’un cavalier législatif lors de l’adoption de la loi n° 2022-299 du 2 mars 2022 visant à combattre le harcèlement scolaire.

Obtenue par notre cabinet, cette décision était venue rassurer les praticiens sur la préservation des moyens permettant d’identifier le ou les auteurs de délits de presse en jugeant que l’article 60-1-2 du code de procédure pénale ne fait pas obstacle à l’identification des destinataires des services assurant le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par ces destinataires, notamment l’identité de l’utilisateur du compte hébergé, dans la mesure où la communication requise dans le cadre de l’information judiciaire portant sur un délit de presse se limitera aux données listées aux articles 2 et 3 du décret n° 2021-1362 du 20 octobre 2021 [2] .

En effet, ainsi que nous avons pu le souligner à de nombreuses reprises, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne [3], d’une part, son interprétation et sa mise en œuvre par la Cour de cassation [4], d’autre part, ont soulevé de vives inquiétudes quant au risque d’impunité des auteurs d’infractions, autres que celles relevant de la « criminalité grave », en raison des exigences extrêmement strictes du droit européen concernant la conservation et l’accès aux données de connexion.

Ce risque d’impunité a même incité Monsieur Maciej SZPUNAR, avocat général près la CJUE, à proposer récemment une exception à la jurisprudence de la Cour pour les infractions commises en ligne.

Dans une affaire similaire, avant la création de l’article 60-1-2 du code de procédure pénale, la Cour d’appel de Paris avait infirmé une ordonnance de non-lieu du magistrat instructeur, motivée par l’impossibilité d’identifier les auteurs des propos incriminés alors qu’aucune réponse n’était adressée aux réquisitions aux motifs que les faits de diffamation et injures publiques n’étaient pas réprimés par les Etats concernés.

A cette occasion, la Cour avait rappelé que l’émission d’une commission rogatoire internationale ne supposait en rien la nécessité d’une double incrimination.

Le dossier avait donc été retourné au juge d’instruction auquel il appartenait de vérifier les actes et diligences concrètes pouvant être accomplis dans le cas d’espèce et, notamment, la possibilité de l’émission ou l’exécution d’une commission rogatoire internationale ; mesure qui, ainsi que le précisaient déjà les juges d’appel dans l’arrêt précité, ne suppose pas la nécessité d’une double incrimination.

Pourtant, après le retour du dossier au juge d’instruction, seuls étaient cotés à la procédure des courriers de magistrats de liaison au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, rédigés en des termes extrêmement généraux, sans référence à la procédure concernée et dont l’un était même antérieur à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.

Une nouvelle ordonnance de non-lieu était alors rendue par le juge d’instruction qui, outre les courriers précités des magistrats de liaison, avançait l’argument selon lequel les dispositions de l’article 60-1-2 du code de procédure pénale feraient obstacle à la poursuite de l’information judiciaire, au motif que les réquisitions qu’elles prévoient ne sont pas possibles dans le cadre de procédures pénales relatives à des infractions punies de moins d’un an d’emprisonnement.

Saisie d’un appel contre cette nouvelle ordonnance, la Chambre de l’instruction a dû se résoudre, dans un arrêt (non publiable à ce jour) du 9 novembre 2022, à faire une nouvelle fois œuvre de pédagogie pour expliquer en quoi rien dans les motifs retenus par le magistrat instructeur ne justifiait une impossibilité de poursuivre l’information judiciaire.

La Chambre de l’instruction rappelle ainsi que les restrictions apportées par l’article 60-1-2 du code de procédure pénale concernent les données dites « techniques », c’est-à-dire celles « mentionnées aux 3° du II bis de l’article L.34-1 du code des postes et communications électroniques », ou les « données de trafic et de localisation mentionnées au III du même article L.34-1 ».

Concrètement, il s’agit, d’une part, des données telles que l’adresse IP, le numéro d’identifiant de l’utilisateur, le numéro d’identification du terminal et le numéro de téléphone à l’origine de la communication [5], d’autre part, les caractéristiques ainsi que la date, l’horaire et la durée de chaque communication, les données permettant d’identifier le destinataire ou encore, la localisation de la communication lorsque l’opération est effectuée à l’aide d’un téléphone mobile [6].

En d’autres termes, ainsi que la Chambre de l’instruction l’avait déjà précisé dans une autre espèce, l’article 60-1-2 du code de procédure pénale ne fait pas obstacle à la prise de réquisitions relatives aux données d’identification (identité civile de l’utilisateur d’un compte d’un réseau social ou aux informations fournies par lui au moment de sa souscription).

Nous avions détaillé ce raisonnement dans notre news précédente et indiqué que :

« La Cour précise également que l’intention du législateur concernant l’article 60-1-2 du code de procédure pénale était en effet d’assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, le droit au respect à la vie privée et, d’autre part, la recherche des auteurs d’infractions de harcèlement scolaire commis par le biais des réseaux sociaux, en prévoyant de restreindre à des cas spécifiquement listés dans le corps de ce texte, le recours aux réquisitions portant sur les données de connexion, sur les équipements terminaux utilisés, ainsi que sur les données de trafic et de localisation.

Dans ces conditions, une réquisition de communiquer délivrée à l’hébergeur peut valablement porter sur les données suivantes :

• Les nom et prénom, la date et le lieu de naissance ou la raison sociale, ainsi que les nom et prénom, date et lieu de naissance de la personne agissant en son nom lorsque le compte est ouvert au nom d’une personne morale ;
• La ou les adresses postales associées ;
• La ou les adresses de courrier électronique de l’utilisateur et du ou des comptes associés le cas échéant ;
• Le ou les numéros de téléphone ;
• L’identifiant utilisé ;
• Le ou les pseudonymes utilisés ;
• Les données destinées à permettre à l’utilisateur de vérifier son mot de passe ou de le modifier, le cas échéant par l’intermédiaire d’un double système d’identification de l’utilisateur, dans leur dernières version mise à jour.»

On ne peut, dès lors, que s’étonner qu’une nouvelle ordonnance de non-lieu ait été rendue et, en revanche, ne pas être surpris de son infirmation et du renvoi, à nouveau, du dossier au magistrat instructeur par la Chambre de l’instruction ; laquelle insiste :

◼ d’abord, au visa de l’article 81 du code de procédure pénale [7], nonobstant les dispositions de l’article 51-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la loi de la presse [8], sur l’obligation pour le juge d’instruction « d’identifier et de localiser le ou les auteurs des propos incriminés»;

◼ ensuite, et au cas d’espèce, sur le fait que l’émission ou l’exécution d’une commission rogatoire internationale ne suppose pas la nécessité d’une double incrimination, et que, par voie de conséquence, un courrier rédigé en des termes généraux, par lequel un magistrat de liaison se contente de préciser que les faits de diffamation et d’injure publiques ne sont pas réprimés par l’Etat où sont situés les sièges des réseaux sociaux sur lesquels les propos incriminés ont été publiés, ne suffit pas « à justifier un non-lieu à suivre».

Des diligences concrètes devront donc être mises en œuvre par le juge d’instruction, sans que l’article 60-1-2 du code de procédure pénale ne puisse constituer un quelconque obstacle.

Reste à souhaiter que cet enseignement infuse dans les galeries d’instruction, pour éviter un engorgement inutile de la Chambre de l’instruction et, peut-être surtout, faire aboutir, dans la mesure du possible, des procédures dont les magistrats instructeurs sont saisis en matière de délits de presse.

[1] « A peine de nullité, les réquisitions portant sur les données techniques permettant d’identifier la source de la connexion ou celles relatives aux équipements terminaux utilisés mentionnées au 3° du II bis de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques ou sur les données de trafic et de localisation mentionnées au III du même article L. 34-1 ne sont possibles, si les nécessités de la procédure l’exigent, que dans les cas suivants :

1° La procédure porte sur un crime ou sur un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement ;

2° La procédure porte sur un délit puni d’au moins un an d’emprisonnement commis par l’utilisation d’un réseau de communications électroniques et ces réquisitions ont pour seul objet d’identifier l’auteur de l’infraction ;

3° Ces réquisitions concernent les équipements terminaux de la victime et interviennent à la demande de celle-ci en cas de délit puni d’une peine d’emprisonnement ;

4° Ces réquisitions tendent à retrouver une personne disparue dans le cadre des procédures prévues aux articles 74-1 ou 80-4 du présent code ou sont effectuées dans le cadre de la procédure prévue à l’article 706-106-4. »

[2] C’est-à-dire les nom, prénom, date et lieu de naissance, adresses postales associées, adresse de courrier électronique, numéros de téléphone (article 2 du décret) et l’identifiant utilisé, le ou les pseudonymes utilisés, les données destinées à permettre à l’utilisateur de vérifier son mot de passe ou de le modifier, le cas échéant par l’intermédiaire d’un double système d’identification de l’utilisateur, dans leur dernière version mise à jour (article 3 du décret)

[3] CJUE, 6 octobre 2020, La Quadrature du Net e.a, French Data Network e.a, C- 511/18, C- 512/18, C- 520/18.

[4] Note explicative relative aux arrêts de la chambre criminelle du 12 juillet 2022 (pourvois n° 21-83.710, 21-83.820, 21-84.096 et 20-86.652)

[5] Article R.10-13 du code des postes et communications électroniques précise en son IV :

« IV.-Les données techniques permettant d’identifier la source de la connexion ou celles relatives aux équipements terminaux utilisés, mentionnées au 3° du II bis de l’article L. 34-1, que les opérateurs de communications électroniques sont tenus de conserver, sont :

1° L’adresse IP attribuée à la source de la connexion et le port associé ;

2° Le numéro d’identifiant de l’utilisateur ;

3° Le numéro d’identification du terminal ;

4° Le numéro de téléphone à l’origine de la communication. »

[6] Article R.10-13 du code des postes et communications électroniques dispose en son V :

« V.-Les données de trafic et de localisation mentionnées au III de l’article L. 34-1, que les opérateurs de communications électroniques sont tenus de conserver sur injonction du Premier ministre, sont :

1° Les caractéristiques techniques ainsi que la date, l’horaire et la durée de chaque communication ;

2° Les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;

3° Les données techniques permettant d’identifier le ou les destinataires de la communication, mentionnées aux 1° à 4° du IV du présent article;

4° Pour les opérations effectuées à l’aide de téléphones mobiles, les données permettant d’identifier la localisation de la communication.

1. – Les surcoûts identifiables et spécifiques supportés par les opérateurs requis par les autorités judiciaires pour la fourniture des données relevant des catégories mentionnées au présent article sont compensés selon les modalités prévues à l’article R. 213-1 du code de procédure pénale.»

[7] Dont le premier alinéa dispose que :

« Le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge. »

[8] Article qui, en son troisième alinéa, précise que :

« Le juge d’instruction ne peut instruire sur les preuves éventuelles de la vérité des faits diffamatoires, ni sur celles de la bonne foi en matière de diffamation, ni non plus instruire sur l’éventuelle excuse de provocation en matière d’injure. »

Les questions de la conservation et de l’accès aux données de connexion ne cessent de faire l’actualité.

On sait désormais que le droit de l’union européenne[1], d’une part, s’oppose, sauf en cas de menace grave, réelle et actuelle ou prévisible pour la sécurité nationale, à une conservation généralisée et indifférenciée, à titre préventif, des données de trafic et de localisation aux fins de lutte contre la criminalité, quel que soit son degré de gravité[2], d’autre part, n’autorise l’accès aux données de trafic et de localisation que si celui-ci est limité aux procédures concernant la lutte contre la criminalité grave et est soumis à un contrôle préalable d’une juridiction ou d’une autorité administrative indépendante.

On sait également que la Chambre criminelle de la Cour de cassation a fait application des principes dégagés par la CJUE et fixé le nouveau cadre interne en matière de conservation et d’accès aux données de connexion dans ses arrêts du 12 juillet 2022[3] ; principes dont elle a pu récemment déduire qu’une commission rogatoire rédigée en des termes généraux équivaut à une absence de contrôle préalable par une juridiction aux fins d’autorisation de l’accès aux données de trafic et de localisation.

Il se pourrait, à la lecture des conclusions de l’avocat général Maciej SZPUNAR publiées le 27 octobre 2022[4], que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) soit aménagée selon la nature des droits en cause ou, plus vraisemblablement, selon le type d’infractions (en ligne ou non) et les moyens requis pour identifier le ou les auteurs.

En effet, saisie par le Conseil d’Etat de questions préjudicielles posées dans le cadre du recours formé par La Quadrature du Net, La Fédération des fournisseurs d’accès à internet associatifs, Franciliens.net et French Data Network, contre le refus du Premier ministre d’abroger le décret n° 2010-236 du 5 mars 2010[5], Monsieur Maciej SZPUNAR propose à la Cour, ni plus, ni moins, que de consacrer une première exception à sa jurisprudence relative à la conservation et à l’accès aux données de connexion.

Pour les requérants, le décret n° 2010-236 est contraire au droit européen dans la mesure où la « réponse graduée »[6] permet de recouper l’adresse IP de l’auteur d’une infraction et les données d’identité civiles alors que la Cour a précisément proscrit, sauf en cas de menace pour la sécurité nationale, la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion.

L’intérêt de cette affaire tient notamment à un risque que beaucoup de praticiens du droit ont évoqué et que la Conférence Nationale des Procureurs de la République avait relayé le 15 juillet 2022, même s’il s’agissait alors des réquisitions de téléphonie. Ce risque, c’est ici celui de ne pas pouvoir identifier les auteurs d’une infraction en ligne à défaut de conservation des adresses IP.

L’avocat général, Monsieur Maciej SZPUNAR, ne dit pas autre chose et évoque dans ses conclusions « Les limites de la jurisprudence relative à l’interprétation de l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58 s’agissant de mesures visant la conservation des adresses IP attribuées à la source d’une connexion » et, plus spécifiquement, le « risque d’une impunité systémique pour les infractions constituées exclusivement en ligne ».

En effet, ainsi que le relève l’avocat général, dans le cas particulier d’une infraction commise en ligne, l’interdiction généralisée de la conservation des données de connexion « est la source de difficultés pratiques » :

« 78. (…)

Ainsi que le souligne la Cour elle-même, dans le cas d’une infraction commise exclusivement en ligne, l’adresse IP peut constituer le seul moyen d’investigation permettant l’identification de la personne à laquelle cette adresse était attribuée au moment de la commission de cette infraction.

79. Pour autant, il me semble que cet élément n’est pas entièrement pris en compte dans la mise en balance des intérêts en cause. Dès lors que la Cour limite tout de même la possibilité de conservation des adresses IP au cadre de la lutte contre la criminalité grave, elle exclut dans le même temps que ces données puissent être conservées afin de lutter contre des infractions pénales en général, alors que certaines de ces infractions ne peuvent être prévenues, détectées ou sanctionnées que grâce auxdites données.
80. En d’autres termes, la jurisprudence de la Cour pourrait conduire à priver les autorités nationales du seul moyen d’identification des auteurs d’infractions en ligne ne relevant toutefois pas de la criminalité grave, telles que les infractions aux droits de propriété intellectuelle. Il en résulterait de fait une impunité systémique pour les infractions commises exclusivement en ligne, au-delà d’ailleurs des seules infractions aux droits de propriété intellectuelle. Je songe notamment aux actes de diffamation commis en ligne. Le droit de l’Union prévoit certes des injonctions à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés pour la commission de telles infractions, mais il pourrait résulter de la jurisprudence de la Cour que les auteurs mêmes de ces actes pourraient n’être jamais poursuivis.
81. Sauf à admettre que toute une série d’infractions pénales ne puisse jamais faire l’objet de poursuites, je suis d’avis que l’équilibre entre les différents intérêts en présence devrait faire l’objet d’une nouvelle analyse.
82. Ces différentes considérations me conduisent à proposer à la Cour un certain aménagement de la jurisprudence relative aux mesures nationales visant la conservation des adresses IP interprétées à la lumière de l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58.»

L’aménagement proposé consiste à interpréter l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58 :

« comme ne s’opposant pas à des mesures prévoyant une conservation généralisée et indifférenciée des adresses IP attribuées à la source d’une connexion, pour une période temporellement limitée au strict nécessaire, aux fins d’assurer la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d’infractions pénales en ligne pour lesquelles l’adresse IP constitue le seul moyen d’investigation permettant l’identification de la personne[7] à laquelle cette adresse était attribuée au moment de la commission de l’infraction. »

Certains y verront une première entorse inacceptable à la protection de la vie privée. D’autres se satisferont, d’une part, que cet « aménagement » de la jurisprudence très stricte de la CJUE ne soit proposé que pour des infractions en ligne circonscrites aux atteintes à la propriété intellectuelles, d’autre part, que Monsieur Maciej SZPUNAR suggère que la notion de « criminalité grave » reçoive « une interprétation autonome »[8] et « ne saurait dépendre des conceptions de chaque État membre sauf à permettre un contournement des exigences de l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58 selon que les États membres adoptent une conception extensive ou non de la lutte contre la criminalité grave ».

Ceux qui restent demeureront inquiets de l’absence de définition de cette notion mais verront dans les conclusions de l’avocat général l’amorce d’un mouvement vers une interdiction de la conservation des données, voire de leur accès, qui serait à la carte et non plus indifférenciée ; et ce dans le seul objectif de permettre l’identification des auteurs d’infractions, que celles-ci relèvent ou non de la criminalité grave.

La réponse de la CJUE est très attendue et donnera un indice quant à sa possible évolution dans les mois et années à venir.

[1] CJUE, 6 octobre 2020, La Quadrature du Net e.a, French Data Network e.a, C- 511/18, C- 512/18, C- 520/18.

[2] Note explicative relative aux arrêts de la chambre criminelle du 12 juillet 2022 (pourvois n° 21-83.710, 21-83.820, 21-84.096 et 20-86.652)

[3] Voir nos précédentes news, ici, ou encore là.

[4] Conclusions de Monsieur Matiej SZPUNAR, avocat général, sur l’affaire C-470/21, CJUE, 27 octobre 2022.

[5] Décret n° 2010-236 du 5 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel autorisé par l’article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle dénommé  » Système de gestion des mesures pour la protection des œuvres sur internet « .

[6] Le décret n° 2010-236 du 5 mars 2010 précise les conditions de mise en œuvre du dispositif dit de « réponse graduée » issu des lois Hadopi de 2009 (désormais à la disposition de l’ARCOM) ; dispositif « visant à assurer le respect du droit d’auteur sur Internet, d’abord par l’envoi d’avertissements et, en cas d’échec, par la transmission à l’autorité judiciaire du dossier révélant des faits de nature à caractériser une infraction ».

[7] Mis en gras et souligné par nos soins.

[8] Cf. point 74 des conclusions.

Le 25 octobre 2022[1], la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu sa décision sur le pourvoi formé contre un arrêt de la Chambre de l’instruction de Paris ayant refusé de prononcer l’annulation des procès-verbaux d’exploitation des données de connexion du requérant ; lequel était mis en examen des chefs de « vols, recel, modification frauduleuse des données d’un système de traitement automatisé mis en œuvre par l’Etat, en bande organisée, et association de malfaiteurs ».

Cet arrêt est l’occasion pour la Chambre criminelle d’appliquer les principes qu’elle a dégagés dans ses très commentées décisions du 12 juillet 2022 et que la Haute juridiction rappelle en ces termes :

« 10. L’article L. 34-1, III, du code des postes et des communications électroniques, dans sa version issue de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013, mis en œuvre par l’article R. 10-13 dudit code, tel qu’il résultait du décret n° 2012-436 du 30 mars 2012, est contraire au droit de l’Union européenne en ce qu’il imposait aux opérateurs de services de télécommunications électroniques, aux fins de lutte contre la criminalité, la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion, à l’exception des données relatives à l’identité civile, aux informations relatives aux comptes et aux paiements, ainsi qu’en matière de criminalité grave, de celles relatives aux adresses IP attribuées à la source d’une connexion.

11. En revanche, la France se trouvant exposée, depuis décembre 1994, à une menace grave et réelle, actuelle ou prévisible à la sécurité nationale, les textes précités de droit interne étaient conformes au droit de l’Union en ce qu’ils imposaient aux opérateurs de services de télécommunications électroniques de conserver de façon généralisée et indifférenciée les données de trafic et de localisation, aux fins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation et des actes de terrorisme, incriminés aux articles 410-1 à 422-7 du code pénal.
12. Les articles 60-1 et 60-2, 77-1-1 et 77-1-2, 99-3 et 99-4 du code de procédure pénale, dans leur version antérieure à la loi n° 2022-299 du 2 mars 2022, lus en combinaison avec le sixième alinéa du paragraphe III de l’article préliminaire du code de procédure pénale, permettaient aux autorités compétentes, de façon conforme au droit de l’Union, pour la lutte contre la criminalité grave, en vue de l’élucidation d’une infraction déterminée, d’ordonner la conservation rapide, au sens de l’article 16 de la Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001, des données de connexion, même conservées aux fins de sauvegarde de la sécurité nationale.
13. Il appartient à la juridiction, lorsqu’elle est saisie d’un moyen en ce sens, de vérifier, d’une part, que les éléments de fait justifiant la nécessité d’une telle mesure d’investigation répondent à un critère de criminalité grave, dont l’appréciation relève du droit national, d’autre part, que la conservation rapide des données de trafic et de localisation et l’accès à celles-ci respectent les limites du strict nécessaire.
14. S’agissant de la gravité des faits, il appartient au juge de motiver sa décision au regard de la nature des agissements de la personne poursuivie, de l’importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue.
15. Enfin, l’existence d’un grief pris de l’absence de contrôle préalable par une juridiction ou une entité administrative indépendante n’est établie que lorsque l’accès a porté sur des données irrégulièrement conservées, pour une finalité moins grave que celle ayant justifié la conservation hors hypothèse de la conservation rapide, n’a pas été circonscrit à une procédure visant à la lutte contre la criminalité grave ou a excédé les limites du strict nécessaire.»

Au vu de ces principes, la Chambre criminelle juge que l’arrêt de la Chambre de cassation encoure la cassation et ce pour de multiples motifs dont le dernier est particulièrement instructif :

• en premier lieu, la Chambre de l’instruction a estimé pouvoir écarter la nullité des réquisitions litigieuses au motif que, au jour où elle a statué[2], le délai accordé par le Conseil d’Etat au gouvernement pour modifier le droit interne n’était pas épuisé et que, dès lors, elle pouvait en faire application. La Chambre criminelle considère que la juridiction d’appel, « saisie d’un moyen pris de l’illégalité des dispositions de l’article R.10-13 du code des postes et télécommunicationcomme contraire aux exigences de l’Union européenne », était pourtant tenue « d’en apprécier la pertinence » et d’assurer la primauté du droit de l’Union sur le fondement de l’article 111-5 du code pénal :

« Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis. »

Il est ainsi rappelé à la Chambre de l’instruction qu’il lui appartient de procéder à un contrôle de conventionnalité et ce quand bien même les dispositions en cause ne devaient être abrogées qu’après le prononcé de sa décision.

• en deuxième lieu, la Chambre criminelle dit pour droit que la notion de « criminalité grave » ne peut résulter des seules qualifications retenues pour les faits objet de la procédure. Aussi, « s’agissant de la conservation de l’adresse IP du requérant, ainsi que de ses données de trafic et de localisation», la Chambre de l’instruction a obligation de vérifier que lesdits faits :

« relevaient de la criminalité grave, au regard de la nature des agissements en cause, de l’importance du dommage en résultant, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue »

Dit autrement, l’énoncé des chefs de mis en examen ne suffisent pas à déterminer, « à l’évidence », une appartenance à la « criminalité grave ».

• en troisième et dernier lieu, outre le rappel – s’agissant de la conservation des données de trafic et de localisation – du contrôle du respect des « limites du strict nécessaire» que devait opérer la Chambre de l’instruction sur ladite conservation et l’accès aux données, la Chambre criminelle apporte une précision d’importance quant à l’un des principes majeurs définis dans ses arrêts du 12 juillet 2022.

En effet, la Cour de cassation souligne qu’une commission rogatoire rédigée en des termes généraux équivaut à une absence de contrôle préalable par une juridiction aux fins d’autorisation de l’accès aux données de trafic et de localisation :

« la Cour de cassation est en mesure de s’assurer, par l’examen de la procédure, dont elle a le contrôle, qu’il ne résulte d’aucune pièce que le magistrat instructeur, qui a délivré une commission rogatoire rédigée en des termes généraux, ait autorisé les officiers de police judiciaire à procéder aux réquisitions adressées aux opérateurs de télécommunications, en en fixant la durée et le périmètre. 

27. Il s’ensuit que l’accès aux données de connexion n’a pas été réalisé de façon conforme au droit de l’Union européenne. Une telle irrégularité n’est de nature à entraîner la nullité que si l’existence d’un grief est établie, conformément au paragraphe 15 de cet arrêt. »

On rappellera, cependant, que l’absence d’un tel contrôle n’entraine pas nécessairement la nullité. Ainsi que le rappelle la Chambre criminelle, il revenait bien à la Chambre de l’instruction de rechercher si le grief soulevé par le requérant était ou non établi :

« Enfin, la chambre de l’instruction ne pouvait, sans méconnaître le principe d’équivalence du droit européen, énoncer qu’en cas de méconnaissance de celui-ci, il appartiendrait à la juridiction de jugement d’apprécier la valeur probante des procès-verbaux dressés, mais devait rechercher si un grief était établi, conformément au paragraphe 15 de cet arrêt et, en ce cas, prononcer la nullité des actes litigieux. »

La Chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris, autrement composée, aura l’occasion d’opérer ce contrôle dans le cadre du renvoi décidé, dans la présente affaire, par la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

[1] Cass. Crim., 25 octobre 2022, n° 21-87.397.

[2] Par un arrêt du 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099 , le Conseil d’Etat a annulé les décisions du Premier ministre refusant d’abroger l’ « article R. 10-13 du code des postes et des communications électroniques et le décret du 25 février 2011 relatif à la conservation et à la communication des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne, en tant que ces dispositions réglementaires, d’une part, ne limitent pas les finalités de l’obligation de conservation généralisée et indifférenciée des données de trafic et de localisation autres que les données d’identité civile, les coordonnées de contact et de paiement, les données relatives aux contrats et aux comptes et les adresses IP à la sauvegarde de la sécurité ». La Haute juridiction administrative a accordé au gouvernement un délai de 6 mois à compter de sa décision pour procéder auxdites abrogations ; la Chambre de l’instruction ayant statué le 2 décembre 2021, le délai de 6 mois n’était pas encore épuisé.

Depuis la loi du 9 mars 2004 (loi dite Perben) entrée en vigueur le 31 décembre 2005, les personnes morales sont responsables pénalement pour toutes les infractions pénales.

Les dispositions de l’article 121-2 du Code pénal précise que la responsabilité pénale des personnes morales est engagée lorsque « des infractions a été commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

La Cour de cassation censure systématiquement les décisions dans lesquelles les juridictions du fond n’ont pas précisément identifié l’organe ou le représentant de la personne morale ayant agi pour son compte [1].

L’ « organe » au sens de cet article vise « tout un ensemble de personnes ou toute personne chargée, par la loi ou les statuts de la personne morale, de son administration, de sa direction ou de son contrôle » [2], comme par exemple le directeur général de la personne morale.

Le représentant est celui qui dispose « de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires, ayant reçu une délégation de pouvoirs, de droit ou de fait, de la part des organes de la personne morale » [3].

Au sein d’un groupe de sociétés, la jurisprudence admet que le délégataire ne soit pas nécessairement le préposé du délégant au sens strict du droit du travail et qu’il reçoive délégation du dirigeant de la société mère afin d’accomplir sa mission dans une ou plusieurs filiales [4].

Depuis un arrêt très remarqué du 21 juin 2022 [5], l’organe ou le représentant susceptible d’engager la responsabilité pénale d’une société peut être la société mère, présidente de la société fille ayant commis l’infraction : il n’est donc plus indispensable que la juridiction de fond identifie une personne physique.

Dans cet arrêt, un salarié de la société fille, exploitant un site d’industrie textile, avait subi un accident du travail sur une machine. La société mère, la société fille et le directeur du site étaient poursuivis des chefs de blessures involontaires suivies d’une incapacité totale de travail supérieure à trois mois et de non-respect des mesures relatives à l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail.

La Cour de cassation devait examiner deux moyens : le premier relatif à la responsabilité pénale de la société fille et le second, concernant la responsabilité pénale de la société mère.

◾ Sur le premier moyen, la Cour d’appel a constaté qu’aucune délégation de pouvoirs n’avait été consentie au directeur d’usine et donc qu’il appartenait à l’employeur, la société fille, d’exercer elle-même « la surveillance indispensable à l’application effective de la réglementation relative à l’hygiène, à la sécurité et aux conditions de travail ».

Puis, elle a jugé que « la société [mère], présidente de la société [fille], est sa représentante légale et son organe au sens de l’article 121-2 du Code pénal ».

Pour la première fois, la Cour de cassation a validé le raisonnement de la Cour d’appel selon lequel une société mère qui assure la présidence d’une société fille, est un organe de celle-ci, susceptible de commettre des infractions pour son compte et donc d’engager la responsabilité pénale de la société fille. Elle a donc confirmé l’arrêt d’appel en ce qu’il avait déclaré coupable la société fille des infractions pour lesquelles elle était poursuivie.

◾ Sur le second moyen, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait déclaré pénalement responsable la société mère, faute pour la Cour d’appel d’avoir identifié l’organe ou le représentant de la société mère ayant agi pour son compte pour commettre l’infraction.

Désormais, une société mère d’un groupe, présidente d’une filiale est un organe de la société filiale au sens de l’article 121-2 du Code pénal. Néanmoins, la société mère n’engera sa propre responsabilité pénale que si les juridictions identifient son organe ou son représentant ayant commis l’infraction pour son compte.

Cet arrêt illustre une nouvelle fois l’impérieuse nécessité de mettre en place des délégations de pouvoirs effectives et efficaces au sein des groupes de sociétés afin d’optimiser la répartition de la responsabilité pénale des dirigeants et désormais des sociétés au sein d’un groupe.

[1] Cass. crim., 12 janv. 2016, n° 14-84.442 ; Cass. crim., 10 nov. 2015, n° 14-86.799 ; Cass. crim., 29 mars 2022, n° 21-82.717 ; Cass. crim., 9 mars 2021, n° 20-83.304.

[2] Roger Bernardini, Rép. pén. Dalloz, Personne morale, n° 53

[3] Cass. crim., 17 oct. 2017, n° 16-80.821 ; Cass. crim., 17 oct. 2017, n° 16-87.249 ; Cass. crim., 26 juin 2001, n° 00-83.466

[4] Cass. Soc. 19 janvier 2005, n°02-45.675.

[5] Cass. crim., 21 juin 2022, n° 20-86.857.

Considérant qu’une société exploitant une place de marché numérique (« marketplace ») et son application associée trompaient les consommateurs sur la nature des produits vendus, sur les risques inhérents à leur utilisation et les contrôles effectués, le service national des enquêtes de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a demandé à ladite société, sur le fondement de l’article L.441-1 du code de la consommation, de cesser ces pratiques.

Estimant que la société concernée n’avait pas déféré à son injonction, l’administration a enjoint, en application de l’article L.521-3-1 du code de la consommation, à Google, Qwant, Microsoft et Apple, de procéder au déréférencement de l’adresse du site internet en cause de leurs moteurs de recherche et de leurs magasins d’applications.

La société exploitante ayant vu rejetée par le juge administratif des référés sa demande de suspension de la décision de déréférencement, celle-ci s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat contre l’ordonnance par laquelle il était également refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la conformité des dispositions du a) du 2° de l’article L.521-3-1 du code de la consommation.

Par un arrêt du 22 juillet 2022 (CE, 22 juillet 2022, n° 459960), la Haute juridiction administrative a renvoyé la QPC au Conseil constitutionnel, lequel a rendu sa décision le 21 octobre 2022 (Cons. Const., 21 octobre 2022, n° 2022-1016 QPC) sur les dispositions suivantes :

« Le a du 2° de l’article L. 521-3-1 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi du 3 décembre 2020 mentionnée ci-dessus, prévoit que, lorsque sont constatées certaines infractions aux dispositions du même code, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut : « Notifier aux personnes relevant du I de l’article L. 111-7 du présent code les adresses électroniques des interfaces en ligne dont les contenus sont manifestement illicites pour qu’elles prennent toute mesure utile destinée à faire cesser leur référencement. »

Au soutien de la QPC, la société requérante soutenait :

◼ d’abord, qu’à défaut de l’intervention d’un juge et d’une limitation dans le temps et aux seuls contenus manifestement illicites, les dispositions permettant à l’administration d’ordonner le déréférencement méconnaîtraient la liberté d’expression et de communication (article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789) ainsi que la liberté d’entreprendre (article 4 de la DDHC)

◼ ensuite, les dispositions déférées violeraient le droit à un recours juridictionnel effectif, les droits de la défense, le principe de sécurité juridique et le « droit à une bonne administration», « dès lors qu’elles ne prévoient pas que la décision ordonnant le déréférencement doit être motivée et précédée d’une procédure contradictoire. ».

S’agissant du grief tiré de la méconnaissance de la liberté d’expression et de la communication, le Conseil constitutionnel précise que, compte tenu de l’état actuel des moyens de communication et de l’importance prise par les services de communication au public en ligne, « ce droit implique la liberté d’accéder à ces services et de s’y exprimer ».

Toutefois, comme pour tout droit et liberté, le législateur peut, sur le fondement de l’article 34 de la Constitution, encadrer leur exercice et, ainsi, « instituer des dispositions destinées à faire cesser des abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ».

Si les dispositions de l’article L.521-3-1 du code de la consommation portent effectivement à la liberté d’expression et de communication, il demeure qu’elles poursuivent un objectif d’intérêt général, à savoir « renforcer la protection des consommateurs et assurer la loyauté des transactions commerciales en ligne ».

Au surplus, pour juger que l’injonction de déréférencement constitue une atteinte nécessaire, adaptée et proportionnée à cet objectif, les sages de la rue de Montpensier précisent que :

« 9. En deuxième lieu, d’une part, la mesure de déréférencement ne s’applique qu’à des sites internet ou à des applications, exploités à des fins commerciales par un professionnel ou pour son compte, et permettant aux consommateurs d’accéder aux biens ou services qu’ils proposent, lorsqu’ont été constatées à partir de ces interfaces des pratiques caractérisant certaines infractions punies d’une peine d’au moins deux ans d’emprisonnement et de nature à porter une atteinte grave à la loyauté des transactions ou à l’intérêt des consommateurs. D’autre part, seules peuvent faire l’objet d’un déréférencement les adresses électroniques des interfaces en ligne dont les contenus présentent un caractère manifestement illicite.

« 10. En troisième lieu, les dispositions contestées ne peuvent être mises en œuvre que si l’auteur de la pratique frauduleuse constatée sur cette interface n’a pu être identifié ou s’il n’a pas déféré à une injonction de mise en conformité prise après une procédure contradictoire et qui peut être contestée devant le juge compétent.

« 11. En quatrième lieu, le délai fixé par l’autorité administrative pour procéder au déréférencement ne peut être inférieur à quarante-huit heures. Ce délai permet aux personnes intéressées de contester utilement cette décision par la voie d’un recours en référé sur le fondement des articles L. 521-1 et L. 521-2 du code de justice administrative

« 12. En dernier lieu, les dispositions contestées permettent, sous le contrôle du juge qui s’assure de sa proportionnalité, que la mesure de déréférencement s’applique à tout ou partie de l’interface en ligne.»

L’article L.521-3-1 du code de la consommation ne méconnaît donc ni la liberté d’expression et de communication, ni le droit à un recours juridictionnel effectif ; lequel existe devant le juge administratif des référés (référé-suspension ou référé-liberté) qui dispose des moyens pour agir en urgence et pour contrôler la proportionnalité de l’injonction.

En ce qui concerne la liberté d’entreprendre, le Conseil constitutionnel juge qu’elle n’est pas méconnue dès lors que l’injonction de l’administration ne porte que sur le déférencement de l’adresse des sites concernés et, partant, qu’elle ne les prive pas d’exercer leur activité commerciale.

Par arrêt du 3 novembre 2022, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France (pour la deuxième fois en moins d’un mois !) pour violation des articles 3 et 9 de la Convention combinés à l’article 13 de la CESDH dans l’affaire Loste c. France.

L’affaire débutait en 1976, lorsque la requérante, alors âgée de 5 ans, était confiée à l’aide sociale à l’enfance (ci-après, « l’ASE »). En 1981, la requérante était placée dans une famille d’accueil, membre des témoins de Jéhovah. Sa famille d’accueil l’élevait dans cette foi, ce qui était caché à l’ASE.

En 1985, la requérante âgée de 14 ans dénonçait auprès de la congrégation des témoins de Jéhovah les abus sexuels qui lui étaient infligés au sein de la famille d’accueil. En 1988, la prise en charge de la requérante était maintenue dans la même famille par le Juge des enfants.

En 1999, la requérante déposait une plainte entre les mains du Procureur de la République, qui était classée sans suite au motif que les faits étaient prescrits. Après le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile, le Magistrat instructeur concluait également à l’extinction de l’action publique.

En 2004, la requérante formait ensuite deux demandes préalables d’indemnisation des préjudices subis du fait des mauvais traitements dont elle avait été victime, l’une devant le Préfet et l’autre devant le Président du Conseil départemental. Après un passage devant tous les degrés de juridiction administrative, les deux demandes de la requérante étaient rejetées.

La décision du 3 novembre 2022, qui dresse le constat des insuffisances de la protection de l’enfance en danger en France (1.), rappelle également la nécessité pour les autorités judiciaires de ne pas s’abandonner à un formalisme excessif lorsqu’elles appliquent les mécanismes de prescription (2.).

1. les insuffisances de la protection de l’enfance en danger en France : la violation des articles 3 et 9 de la Convention

La juridiction européenne juge que la France n’a pas satisfait à ses obligations positives tirées des articles 3 et 9 de la Convention, c’est-à-dire que la France a failli à son obligation de protection de la requérante, contre les mauvais traitements infligés par la famille d’accueil et pour le respect de la clause de neutralité religieuse.

• Pour arriver au constat de la violation de l’article 3 de la Convention (prohibition des traitements inhumains et dégradants), la Cour énumère les insuffisances de la surveillance par l’Etat de la situation de l’enfant placé.

La Cour observe surtout que, de 1976 à 1988, seulement six visites ont été diligentées par l’Etat au sein de la famille d’accueil.

Il est intéressant de constater que la Cour juge que le cadre législatif en vigueur de 1976 à 1989 permettait déjà d’assurer la protection des mineurs placés contre des atteintes graves à leur intégrité.

C’est l’application défaillante de ce cadre législatif qui mène à une violation des dispositions conventionnelles.

On peut alors s’interroger sur la réelle plus-value de l’inflation législative français en la matière, un an après la nouvelle modification du régime des agressions sexuelles sur les mineurs par la loi n°2021-478 du 21 avril 2021.

• Concernant la liberté de pensée, de conscience et de religion protégée par l’article 9 de la Convention, la requérante invoquait l’absence de respect de la clause de neutralité religieuse imposée par l’ASE à la famille d’accueil.

Pour arriver au constat d’une violation de l’article 9 de la Convention (liberté de pensée, de conscience et de religion), la Cour constate que la requérante a été exposée dès le début de son placement au prosélytisme religieux de la famille d’accueil, à défaut de mesures étatiques suffisantes pour faire appliquer la clause de neutralité religieuse qui figurait dans le contrat de placement.

La Cour relève ici aussi l’insuffisance des mesures mises en œuvre par les autorités françaises alors que, eu égard aux circonstances de l’espèce, l’ASE ne pouvait ignorer les pratiques religieuses de la famille d’accueil.

Encore une fois, c’est l’application défaillante du cadre normatif français, et non le cadre normatif lui-même, qui entraîne violation de la Convention.

Ces constatations inquiétantes appellent évidemment à un renforcement des moyens des travailleurs sociaux, à l’heure où le manque de moyens de l’Aide sociale à l’enfance n’est que trop connu.

2. le formalisme excessif de l’application de la prescription : la violation de l’article 13 de la Convention combiné aux articles 3 et 9 de la Convention

La requérante se plaignait de l’impossibilité dans laquelle elle s’était trouvée, du fait de la prescription, de défendre sa demande devant les juridictions administratives et pénales.

• Concernant la prescription pénale, la Cour écarte le grief invoqué par la requérante, estimant qu’elle a suffisamment répondu au problème soulevé au titre de la prescription devant les juridictions administratives.

Il est tout de même intéressant de constater que la Cour souligne les évolutions du droit français en matière de prescription pénale (§§47 à 49), ce dont il semble s’évincer que le droit positif est en conformité avec la Convention.

Statuant manifestement en opportunité, la Cour s’abstient donc d’examiner la conventionnalité des anciennes dispositions internes en matière de prescription pénale.

• Concernant la prescription administrative, la Cour juge que les autorités judiciaires françaises ont fait une application excessivement formaliste des dispositions en la matière, emportant une violation du droit de la requérante à une protection effective par les tribunaux.

La Cour fait ici application d’une jurisprudence bien établie pour en tirer une conséquence particulièrement favorable à la requérante, dont elle juge qu’il ne pouvait lui être reproché d’avoir tardé à initier une procédure administrative.

On soulignera toutefois l’apport limité de cet arrêt pour la jurisprudence ultérieure : précautionneuse, la Cour souligne bien que ce sont « les circonstances très particulières de l’espèce » qui justifient cette solution.

Le secret des sources est un principe cardinal de la liberté de la presse, défini en ces termes à l’article 2 de la loi 29 juillet 1881 :

« Le secret des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public.

Est considérée comme journaliste au sens du premier alinéa toute personne qui, exerçant sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication au public en ligne, de communication audiovisuelle ou une ou plusieurs agences de presse, y pratique, à titre régulier et rétribué, le recueil d’informations et leur diffusion au public.

Il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. Cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources.

Est considéré comme une atteinte indirecte au secret des sources au sens du troisième alinéa le fait de chercher à découvrir les sources d’un journaliste au moyen d’investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut détenir des renseignements permettant d’identifier ces sources.

Au cours d’une procédure pénale, il est tenu compte, pour apprécier la nécessité de l’atteinte, de la gravité du crime ou du délit, de l’importance de l’information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction et du fait que les mesures d’investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité. »

Par un arrêt du 27 juillet 2022, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) formulée en ces termes :

« Les dispositions des articles 60-1, alinéa 3, 100-5, alinéa 4, 170, 171 et 173 du code de procédure pénale qui s’abstiennent de prévoir la possibilité pour un journaliste, qui n’est ni partie à la procédure ni témoin assisté, de saisir la chambre de l’instruction d’une requête en nullité d’actes de l’instruction portant atteinte à ses droits, sont-elles contraires au droit d’accès au juge, au droit à la liberté d’expression, au droit à la vie privée et au principe d’égalité consacrés par les articles 1, 2, 6, 11 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? »

Le 28 octobre 2022 (Décision n° 2022-1021 QPC), le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions contestées qu’il a identifiées comme étant :

• le 3^ème alinéa de l’article 60-1[1] du code de procédure pénale :

« A peine de nullité, ne peuvent être versés au dossier les éléments obtenus par une réquisition prise en violation de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. »

• le 4^ème alinéa de l’article 100-5[2] du code de procédure pénale :

« A peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un journaliste permettant d’identifier une source en violation de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. »

Pour ce faire, après avoir rappelé qu’il résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 « qu’il ne doit pas être porté d’atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction », les Sages de la rue de Montpensier ont jugé :

◼ en premier lieu, qu’en réservant[3], dans le cadre d’une information judiciaire, au juge d’instruction, au procureur de la République, aux parties et témoins assistés, la possibilité de « saisir la chambre de l’instruction aux fins d’annulation d’un acte ou d’une pièce de la procédure», le législateur a entendu poursuivre « les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et entendu garantir le droit au respect de la vie privée et de la présomption d’innocence, qui résulte des articles 2 et 9 de la Déclaration de 1789 »

◼ en second lieu, que le droit à un recours juridictionnel effectif n’est pas méconnu dans la mesure où un journaliste tiers à une procédure dispose de voies de droit.

Plus précisément, le Conseil constitutionnel en identifie deux, l’une par laquelle un journaliste qui s’estimerait victime d’une infraction pourrait mettre en action l’action publique, l’autre permettant de mettre en jeu la responsabilité de l’Etat du fait d’une violation du secret des sources :

« lorsqu’un acte d’investigation accompli en violation du secret des sources est constitutif d’une infraction, le journaliste qui s’estime lésé par celle-ci peut mettre en mouvement l’action publique devant les juridictions pénales en se constituant partie civile et demander la réparation de son préjudice. Si, en application de l’article 6-1 du code de procédure pénale, l’action publique ne peut être exercée dans le cas où l’illégalité de l’acte ne serait pas soulevée par le juge d’instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté, et définitivement constatée par la juridiction qui en est saisie, le journaliste conserve la possibilité d’invoquer l’irrégularité de cet acte à l’appui d’une demande tendant à engager la responsabilité de l’État du fait de cette violation. »

[1] Relatif au pouvoir de réquisition d’informations dans le cadre d’une enquête de flagrance.

[2] Qui permet au juge d’instruction, dans le cadre d’une information judiciaire, d’intercepter « des correspondances émises par la voie de moyens de communication électroniques »

[3] Articles 170 et 173 du code de procédure pénale.