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Quelle est la frontière entre une critique, certes virulente, d’une offre de services par une entreprise, et le dénigrement pouvant justifier qu’un juge ordonne le retrait des propos litigieux ?

Telle est la question à laquelle la Cour d’appel de Paris a répondu, saisie de l’appel à l’encontre d’un jugement rendu selon la procédure accélérée au fond en application de l’article 6 I-2 et 8 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

Pour rappel :

• l’article 6, I-2° dispose que :

« Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère manifestement illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

L’alinéa précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa. »

• l’article 6, I-8° dispose que :

« Le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, peut prescrire à toute personne susceptible d’y contribuer toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

Il détermine les personnes ou catégories de personnes auxquelles une demande peut être adressée par l’autorité administrative dans les conditions prévues à l’article 6-3. »

Dans la présente affaire, une société avait démarché des entreprises afin de procéder à des formalités d’affichage par une lettre comportant, outre un prix et des modalités de paiement, des mentions telles que « Affichage obligatoire » et évoquant « des sanctions pénales » ; le fait que cette démarche était facultative et proposée par un organisme privé n’apparaissant qu’en petit format.

Des internautes ont critiqué le démarchage effectué par cette société sur une plateforme de signalement de pratiques douteuses dans des discussions comportant notamment les termes « arnaque », « méthodes frauduleuses », « gangsters » ou encore des invitations à « signaler cette arnaque à la DGCCRF ».

La société critiquée a demandé, sur le fondement de l’article 6, I-8° précité de la LCEN le retrait desdites discussions accessibles aux adresses URL identifiées dans son assignation.

Dans un arrêt du 7 septembre 2023, la Cour d’appel de Paris est venue confirmer le jugement de première instance par lequel le Président du Tribunal judiciaire de Paris a rejeté les demandes de l’entreprise cible des critiques mises en ligne sur la plateforme susmentionnée, aux termes d’un contrôle dont elle rappelle le principe :

« Même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective, la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit ou un service constitue un acte de dénigrement, pouvant donner lieu réparation, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, la divulgation relevant alors du droit de libre critique sous réserve que soient respectées les limites admissibles de la liberté d’expression. »

En l’espèce, la Cour relève notamment que :

• il existe un risque, pour les entreprises démarchées, de confondre la société en cause avec un organisme officiel de démarches légales ;
• le caractère d’intérêt général du sujet « s’agissant de l’information des entreprises quant à l’action d’une société X venant les démarcher » ;
• la « base factuelle des propos apparaît sérieuse, une confusion pouvant naître dans l’esprit d’entrepreneurs peu informés, ce d’autant que l’intimée rappelle que les formalités d’affichage ne sont pas nécessairement obligatoires pour les autoentrepreneurs et les indépendants sans salariés» ;
• si « les propos visés sont empreints d’une certaine virulence, ils n’apparaissent pas dépasser la libre critique et les limites admissibles de la liberté d’expression, étant observé que l’emploi du terme “arnaque” ne renvoie pas, comme l’a indiqué le premier juge, à une infraction pénale d’escroquerie, mais plus à l’acception la plus large du terme, à savoir un engagement n’apportant pas le gain attendu et faisant naître une déception chez l’utilisateur du service» ;
• qu’il en va « de même des mentions relatives aux “pratiques frauduleuses” ou “déloyales”, à des “faux”, à des “gangsters”, ou encore des propos relatifs à une société visant à soutirer de l’argent ou faisant état d’un nécessaire signalement à la DGCCRF, tous ces termes, employés par des personnes s’estimant avoir été victimes d’agissements douteux, étant à replacer dans la libre critique d’internautes, déçus par le service, évoquant leurs expériences personnelles et cherchant à aviser les autres personnes pouvant être contactées par X » ;
• en outre, la société appelante n’a pas fait usage des outils de la plateforme de signalement « pour répondre aux commentaires et apporter la contradiction, de nature à relativiser les critiques ainsi émises».

Pour toutes ces raisons, la Cour d’appel de Paris juge que le dénigrement allégué « ne dépassant pas les limites admissibles de la liberté d’expression, il n’y a donc pas lieu d’ordonner de mesures de retrait, qu’il s’agisse des discussions dans leur entièreté ou même de l’emploi de certains termes par les internautes. ».

Cette décision est d’importance pour les plateformes de signalement en ligne de pratiques dites douteuses qui voient leur raison d’être protégée dès lors que leurs utilisateurs s’astreignent à exercer leur droit de libre critique dans les limites admissibles de la liberté d’expression telles qu’elles sont rappelées par la Cour d’appel de Paris.

Pour échapper à une condamnation pour diffamation, les prévenus demandent souvent que leur soit accordé le bénéfice de la bonne foi.

Il y a un an, jour pour jour, nous avions d’ailleurs évoqué, dans une de nos News Droit de la Presse et des Réseaux sociaux, un arrêt de la Chambre criminelle[1] aux termes duquel la Cour de cassation avait rappelé que les juges du fond devaient analyser précisément les pièces produites non seulement au titre d’une offre de preuve mais également celles fournies pour justifier l’exception de bonne foi.

En cette rentrée 2023, la Chambre criminelle s’est de nouveau penchée sur les conditions et critères d’appréciation de la bonne foi et, dans un arrêt du 5 septembre 2023[2], est même venue en rappeler la méthode.

Plus précisément, la Haute juridiction vient préciser non seulement l’ordre des différentes étapes du contrôle opéré par les juges du fond mais également les conditions permettant auxdits juges d’apprécier moins strictement deux des quatre critères de la bonne foi : l’absence d’animosité personnelle et la prudence/mesure dans l’expression.

La méthode à suivre est ainsi définie par la Chambre criminelle :

« En effet, lorsque l’auteur des propos soutient qu’il était de bonne foi, il appartient au juge de rechercher, en premier lieu, en application de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme, si lesdits propos s’inscrivent dans un débat d’intérêt général et reposent sur une base factuelle suffisante, notions qui recouvrent celles de légitimité du but de l’information et d’enquête sérieuse, afin, en second lieu, si ces deux conditions sont réunies, d’apprécier moins strictement les critères de l’absence d’animosité personnelle et de la prudence et mesure dans l’expression. »

Espérons que cette possibilité d’appréciation moins stricte de l’absence d’animosité personnelle et de la prudence ou mesure dans l’expression ne soit pas comprise comme un « permis de diffamer » !

[1] Cass. Crim., 13 septembre 2022, n° 21-81.661.

[2] Cass. Crim., 5 septembre 2023, n° 22-84.763.

Dans une précédente News Droit de la Presse & des Réseaux sociaux, nous avions évoqué la question de l’application exclusive des dispositions spéciales de l’article 41 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, s’agissant de la réparation susceptible d’être obtenue pour des écrits diffamatoires produits devant les tribunaux.

Au visa des articles 6§1 et 10§1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, la 2^ème Chambre civile de la Cour de cassation avait en effet rappelé, dans son arrêt du 8 juin 2023, que seules les dispositions précitées de la loi sur la liberté de la presse peuvent fonder une condamnation à indemnisation en raison des écrits diffamatoires contenus dans les écritures des parties.

L’arrêt du 23 août 2023[1], la Chambre criminelle de la Cour de cassation nous permet de compléter notre analyse.

Saisie d’un pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt par lequel la Chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Versailles a infirmé une ordonnance de non-lieu et renvoyé les prévenus devant le Tribunal correctionnel, la Haute juridiction judiciaire a cassé et annulé ledit arrêt mais uniquement sur des dispositions bien spécifiques.

En effet, si la Chambre criminelle juge qu’aucun des moyens soulevés devant elle n’est susceptible de « permettre l’admission du pourvoi au sens de l’article 567-1-1 du code de procédure pénale », elle censure l’arrêt de la Chambre de l’instruction en tant que celui-ci a déclaré « irrecevable la demande de Mme [X] tendant à voir réserver les actions publique et civile relatives aux propos prétendus diffamatoires contenus dans le mémoire d’une partie produit devant elle », au motif que « la chambre de l’instruction n’a pas compétence pour en connaître ».

Plus précisément :

• après avoir rappelé qu’il résulte de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 :

« que les discours prononcés et les écrits produits devant les juridictions ne peuvent donner lieu à aucune action en diffamation » et que « Si cette règle reçoit exception dans le cas où les faits prétendus diffamatoires sont étrangers à la cause, c’est à la condition, lorsqu’ils concernent l’une des parties, que l’action ait été réservée par la juridiction devant laquelle les propos ont été tenus ou les écrits produits. »,

• la Chambre criminelle juge que « si la chambre de l’instruction n’a pas compétence pour connaître des actions publique et civile relatives aux propos prétendus diffamatoires contenus dans le mémoire d’une partie produit devant elle, cette juridiction a, en revanche, compétence pour réserver de telles actions.»

Si les articles 6§1 et 10§1 de la Convention ont guidé la Cour de cassation dans son arrêt précité du 8 juin 2023, il n’est pas interdit de penser que les juges de la Chambre criminelle, même s’ils n’ont pas rendu leur décision à son visa, avaient en tête l’article 13 de la même Convention – garantissant le droit à un recours effectif – , lorsqu’ils ont interprété les dispositions de l’article 41 de la loi sur la liberté de la presse.

[1] Cass. Crim., 23 août 2023, n° 23-83.480.

En matière de presse, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) ne se préoccupe pas seulement du contrôle de la proportionnalité des ingérences dans l’exercice des droits consacrés par l’article 10 de la Convention.

Dans un arrêt rendu le 20 juin 2023[1], la Cour a étudié la question de la violation de l’article 8 de la Convention, qui consacre le droit à la vie privée, à la suite d’une publication dans la presse, par le ministère public, d’une photographie et de certaines données personnelles concernant une personne objet d’une enquête pour des fraudes commises lors de transactions immobilières.

La requérante soulevait notamment le moyen selon lequel la publication de sa photographie, avec l’indication de l’infraction reprochée, à côté de celle de ses co-accusés poursuivis pour des infractions plus sévèrement réprimées, ne permettait pas de distinguer sa situation de la leur.

De la même manière que pour le contrôle exercé par la Cour au regard de l’article 10 de la Convention, la CEDH devait s’assurer que l’ingérence causée, par la publication dans la presse, au droit à la vie privée, était non seulement prévue par la loi mais également qu’elle poursuivait un but légitime.

S’agissant de la divulgation de données personnelles au cours d’une procédure pénale, ces deux exigences étaient satisfaites, mais qu’en était-il de la proportionnalité d’une telle ingérence dès lors qu’une mise en accusation ne fait pas disparaître la protection garantie à une « personne ordinaire » au titre de l’article 8 de la Convention ?

Pour statuer, la Cour relève :

• d’abord, que la requérante n’a pas été avertie préalablement à la publication débattue devant elle :

« En particulier, la requérante n’a pas été informée officiellement de la publication de sa photographie et de ses données personnelles, que ce soit avant ou après la publication, mais elle en a été informée accidentellement par l’intermédiaire de ses amis. La Cour conteste cet aspect du droit interne. En particulier, elle a déjà conclu à la violation de l’article 8 de la Convention dans des affaires où les photographies d’accusés avaient été communiquées à la presse sans leur consentement alors qu’il n’y avait pas de base pour cela en droit interne (Sciacca, précité, § 30) ou que l’ingérence n’était pas justifiée (Khuzhin et autres, précité, § 117). Bien qu’une obligation juridiquement contraignante d’obtenir le consentement d’un accusé avant la publication de sa photographie et des accusations portées contre lui puisse aller à l’encontre du but de la loi, la Cour estime néanmoins que la requérante aurait dû au moins être informée avant la diffusion de sa photographie et des détails des accusations pénales en cours, car le fait de faire l’objet d’une procédure pénale ne réduisait pas la portée de la protection plus large de sa vie privée dont elle jouissait en tant que  » personne ordinaire  » (Sciacca, précité, § 29). »[2]

• ensuite, qu’elle ne disposait pas de la possibilité de contester la décision du ministère public :

« 58.  En outre, la requérante n’avait pas le droit de faire appel de l’ordonnance du procureur ordonnant la publication de sa photographie et de ses données personnelles. La loi prévoyait que, pour certaines catégories d’infractions, l’ordonnance entrerait immédiatement en vigueur et serait approuvée par le procureur de la cour d’appel, mais sans préciser les critères de cette approbation (voir paragraphe 17 ci-dessus). Même si l’article 8 de la Convention ne contient pas d’exigences procédurales explicites, il est important pour la jouissance effective des droits garantis par cette disposition que le processus décisionnel pertinent soit équitable et respecte dûment les intérêts qu’il protège. Un tel processus peut nécessiter l’existence d’un cadre procédural efficace permettant à un requérant de faire valoir ses droits au titre de l’article 8 dans des conditions d’équité (voir Ciubotaru c. Moldova, no 27138/04, § 51, 27 avril 2010). Or, dans les circonstances de la présente affaire, la requérante n’a eu la possibilité ni d’être entendue avant que la décision ne soit prise, ni de demander un réexamen et de faire valoir ses arguments après que la décision a été prise. »

• enfin, ainsi que la requérante l’invoquait à l’appui de sa saisine de la Cour, que le traitement indifférencié de sa situation au regard de celle de ses co-accusés, poursuivis pour des infractions plus graves, est de nature à porter atteinte au respect de la vie privée dès lors que la publication dans la presse ne reflétait pas fidèlement la réalité.

En effet, dès lors que les données personnelles divulguées concernent des accusations pénales, une protection renforcée desdites données doit être mise en œuvre.

On notera d’ailleurs que ce n’est pas tant l’ordonnance du procureur relative à la publication des données personnelles – même si elle a nécessairement contribué à l’ingérence objet du contrôle de proportionnalité – qui, en l’espèce, posait le plus problème au regard des garanties apportées par l’article 8 de la Convention, mais le communiqué de la police qui en était l’exécution :

« 59.  Enfin, la Cour prend note de l’argument de la requérante selon lequel elle n’a été inculpée que du délit d’adhésion à une organisation criminelle prévu à l’article 187 § 5 du code pénal et non de la forme plus grave de ce délit prévue à l’article 187 § 1 du code pénal. Alors que l’ordonnance du procureur décrivait avec suffisamment de clarté les infractions exactes dont la requérante était accusée, le communiqué de la police en exécution de l’ordonnance du procureur ne faisait aucune distinction entre les accusés, se contentant d’indiquer qu’ils avaient été accusés des infractions  » selon le cas « . L’annonce de la police a ensuite été publiée dans les médias. À cet égard, la Cour considère que le traitement de données à caractère personnel relatives à des accusations pénales appelle une protection renforcée en raison de la sensibilité particulière des données en cause (voir l’arrêt du 22 juin 2021 de la Cour de justice de l’Union européenne (grande chambre) dans l’affaire Latvijas Republikas Saeima (points de pénalité), C-439/19, EU:C:2021:504). Il est donc de la plus haute importance que, lorsque des données sensibles sont publiées dans le cadre d’une procédure pénale en cours ou d’une enquête sur des infractions pénales, ces données reflètent fidèlement la situation et les accusations portées contre une personne accusée, en tenant également compte du respect de la présomption d’innocence. »

La Cour conclut donc au caractère disproportionné de l’ingérence :

« 60.  Les considérations qui précèdent suffisent à la Cour pour conclure que l’ingérence dans le droit de la requérante au respect de sa vie privée causée par l’ordonnance du procureur et l’annonce de la police n’était pas suffisamment justifiée dans les circonstances particulières de l’affaire et, nonobstant la marge d’appréciation du juge national en la matière, était disproportionnée par rapport aux buts légitimes poursuivis. Il y a donc eu violation de l’article 8 de la Convention. »

[1] CEDH, 20 juin 2023, Margari c. Grèce, n° 3670516

[2] Traduction libre ; l’arrêt n’est à ce jour disponible qu’en langue anglaise.

Le droit de la presse veille à ce qu’il soit toujours possible de déterminer une personne responsable pénalement pour les infractions commises sur un média ou un réseau social.

C’est ainsi que l’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle dispose que :

« Au cas où l’une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public.

A défaut, l’auteur, et à défaut de l’auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal. »

1. la notion de producteur et son régime de responsabilité pénale …

En ce sens, dispose de la qualité de « producteur » au sens de l’article 93-3 précité, le titulaire d’une page d’un réseau social sur laquelle des commentaires peuvent être publiés.

La Cour de cassation, tirant les conséquences d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel[1] , a défini dans un arrêt du 31 janvier 2012[2] le régime juridique de la responsabilité pénale du producteur :

« Il se déduit de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 modifiée, interprété selon la réserve émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision QPC No 2011-64 du 16 septembre 2011, que la responsabilité pénale du producteur d’un site de communication en ligne, mettant à la disposition du public des messages adressés par des internautes, n’est engagée, à raison du contenu de ces messages, que s’il est établi qu’il en avait connaissance avant leur mise en ligne ou que, dans le cas contraire, il s’est abstenu d’agir promptement pour les retirer dès le moment où il en a eu connaissance.

Encourt dès lors l’annulation l’arrêt qui déclare le créateur d’un forum de discussion en ligne coupable de diffamation, à raison du message émis sur cet espace de contributions personnelles par un utilisateur du site, sans rechercher si, en sa qualité de producteur au sens du texte susvisé, il avait eu connaissance, préalablement à sa mise en ligne, du contenu de ce message ou si, dans le cas contraire, il s’était abstenu d’agir avec promptitude pour le retirer dès qu’il en avait eu connaissance[3] ; (…) »

2. … appliqués à un homme politique n’ayant pas promptement retiré des commentaires illicites publiés sur sa page Facebook

Dans son arrêt de Grande Chambre du 15 mai 2023[4], la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) s’est prononcée sur la question de savoir si la condamnation, en sa qualité de « producteur », d’un responsable politique pour ne pas avoir promptement supprimé des commentaires à caractère islamophobe, publiés, en période de campagne électorale, sur le « mur » de sa page Facebook, était ou non contraire à l’article 10 de la Convention.

Comme elle en a désormais l’habitude, et ainsi qu’elle en avait fait de même dans son arrêt de chambre rendu le 2 septembre 2021, la CEDH s’est demandée si l’ingérence qu’a constitué la condamnation pénale du requérant dans l’exercice de son droit à la liberté d’expression est ou non conforme à la Convention.

Plus précisément, la Cour rappelle que pour être conforme une telle « ingérence doit être « prévue par la loi », poursuivre un ou plusieurs buts légitimes au sens du paragraphe 2 de l’article 10, et être « nécessaire dans une société démocratique »[5].

Aussi, l’existence d’un ou plusieurs buts légitimes ne faisant pas débat pour la Cour[6], ce sont davantage, d’abord, la question de savoir si l’ingérence était « prévue par la loi » au sens de la jurisprudence de la CEDH, c’est-à-dire si elle était suffisamment « prévisible », ensuite, celle de la nécessité d’une telle ingérence dans une société démocratique, qui se posaient en l’espèce.

3. … ne viole pas les dispositions de l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales

• une ingérence prévue par la loi :

Au soutien de la requête était notamment avancé le fait que le requérant a été « condamné en sa qualité de « producteur », au sens du droit français, sans qu’aucune notification lui demandant de retirer les propos litigieux ne lui ait été adressée. Il soutient que sa connaissance tant des commentaires que de leur caractère illicite n’a pas été démontrée. »[7].

Le requérant soutenait également, outre le fait que la notion de « producteur » n’était pas définie par la loi s’agissant des réseaux sociaux, que :

« l’application de l’article 93-3 de la loi no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle et sa condamnation en qualité de producteur n’étaient pas prévisibles et que le principe de sécurité juridique imposerait une mise en demeure préalable au producteur »[8]

La Cour n’a pas suivi la thèse du requérant et ce malgré le caractère inédit de la question de la responsabilité « du titulaire d’un compte Facebook, en l’espèce un homme politique en campagne électorale, en raison de propos diffusés sur son mur, en particulier dans un contexte politique et en période électorale » ; lequel caractère ne constituant, en soi, pas « une atteinte aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi ».

En effet, le cadre juridique interne défini tant par la Cour de Cassation que par le Conseil constitutionnel (cf. supra) est suffisamment précis pour que le régime juridique de partage de responsabilité institué par loi, et interprété par les juridictions internes, puisse ne pas être considéré comme « arbitraire ou manifestement déraisonnable ».

C’est la raison pour laquelle la Grande Chambre juge que « l’article 93-3 de la loi no 82-652 du 29 juillet 1982 était formulé avec une précision suffisante, au sens de l’article 10 de la Convention, pour permettre au requérant de régler sa conduite dans les circonstances de l’espèce. ».

D’ailleurs, la Cour relève que « le requérant, alors qu’il était assisté d’un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, n’a pas soulevé cette question dans le cadre de son pourvoi en cassation, ce qui révèle qu’il n’entendait pas contester devant les juges internes la qualité du fondement légal des poursuites dont il faisait l’objet. »[9].

• une ingérence nécessaire dans une société démocratique :

Pour répondre à cette question, la Grande Chambre examine l’affaire au regard des principes dégagés dans sa décision « Delfi AS c. Estonie » [10] :

Le contexte des commentaires : sur ce point, même si « Dans le contexte d’une compétition électorale, la vivacité des propos est plus tolérable qu’en d’autres circonstances (Desjardin c. France, n° 22567/03, 48, 22 novembre 2007, et Brasilier c. France, n° 71343/01, § 42, 11 avril 2006) », la Cour relève que « L’impact d’un discours raciste et xénophobe devient alors plus grand et plus dommageable »[11].

La Cour s’attache donc à examiner « le contenu des propos litigieux, à la lumière notamment des motifs retenus par les juridictions internes » et, alors qu’ « il n’existe pas de définition universelle du « discours de haine » », et estime que « les commentaires litigieux publiés par S.B. et L.R. sur le mur du compte Facebook du requérant étaient clairement illicites » ; peu important que « ces commentaires correspondent, comme le prétend le requérant, au programme politique de son parti »[12].

Le contexte politique et la responsabilité particulière du requérant en raison de propos publiés par des tiers : dans la mesure où, à la différence de l’arrêt Delfi précité, le compte Facebook du requérant « ne saurait être assimilé à un « grand portail d’actualités sur Internet exploité à titre professionnel et à des fins commerciales »», la Cour considère que :

« les spécificités de la présente affaire conduisent la Cour à aborder cette question au regard des « devoirs et responsabilités », au sens de l’article 10 § 2 de la Convention, qui incombent aux personnalités politiques lorsqu’elles décident d’utiliser les réseaux sociaux à des fins politiques, notamment à des fins électorales, en ouvrant des forums accessibles au public sur Internet afin de recueillir leurs réactions et leurs commentaires. »[13]

Or, même si le requérant ne disposait pas d’un système de filtrage des commentaires publiés sur son mur, la CEDH considère que cela ne saurait l’exonérer de toute responsabilité :

« le fait de décharger les producteurs de toute responsabilité risquerait de faciliter ou d’encourager les abus et des dérives, qu’il s’agisse des discours de haine et des appels à la violence, mais également des manipulations, des mensonges ou encore de la désinformation. »[14]

Aussi, « tout en rappelant avoir conclu que le contenu des commentaires publiés sur le mur du compte Facebook du requérant était clairement illicite », et après avoir précisé qu’au regard du « contexte local difficile » et compte tenu de leur « dimension politique avérée », les juridictions internes étaient les mieux placées pour apprécier les faits, la Grande Chambre :

« souscrit ainsi pleinement à la conclusion de la chambre selon laquelle le langage employé en l’espèce incitait clairement à l’incitation à la haine et à la violence à l’égard d’une personne à raison de son appartenance à une religion, ce qui ne peut être camouflé ou minimisé par le contexte électoral ou la volonté d’évoquer des problèmes locaux[15] »

Les mesures appliquées par le requérant : si la Cour note « qu’aucune disposition n’imposait la mise en place d’un filtrage préalable des messages et qu’il n’existait pas de possibilité pratique d’opérer une modération a priori sur Facebook», il demeure que le requérant – même si ce choix n’était pas en lui-même critiquable – ne pouvait ignorer que rendre publics les commentaires publiés sur son mur, au regard du contexte local tendu, était « lourd de conséquence ».

Il ne saurait, en effet, exister un droit à l’impunité.

Aussi, quand bien même le requérant a appelé ses « amis » à ne pas tenir de propos illicites sur sa page, la Cour relève qu’il s’est abstenu de supprimer les commentaires litigieux alors même que leur nombre (15), déterminé devant la Cour, n’empêchait pas le requérant d’exercer une surveillance ou un contrôle effectif de ces écrits.

La Grande Chambre :

« fait d’ailleurs sien le constat de la chambre selon lequel le requérant a publié ce message d’avertissement sans supprimer les commentaires litigieux ni même, surtout, prendre la peine de vérifier ou de faire vérifier le contenu des commentaires alors accessibles au public (voir le paragraphe 97 de l’arrêt de la chambre). L’absence d’un tel contrôle minimal apparaît d’autant plus inexplicable que, dès le lendemain, le requérant avait été alerté par S.B. de l’intervention de Leila T. (paragraphe 22 ci-dessus) et qu’il était ainsi effectivement informé des problèmes susceptibles d’être soulevés par les autres commentaires. »

La Cour estime donc pertinent d’opérer ici un contrôle de proportionnalité prenant en considération le « niveau de responsabilité susceptible de peser sur la personne visée » ; un particulier ayant « moins d’obligations qu’une personne ayant un mandat d’élu local et candidate à de telles fonctions, laquelle aura à son tour moins d’impératifs qu’une personnalité politique d’envergure nationale, pour qui les exigences seront nécessairement plus importantes, en raison tant du poids et de la portée de ses paroles que de sa capacité à accéder aux ressources adaptées, permettant d’intervenir efficacement sur les plateformes de médias sociaux (voir, mutatis mutandis, Mesić c. Croatie, no 19362/18, § 104, 5 mai 2022, et Melike, précitée, § 51). »

La possibilité que les auteurs des commentaires soient tenus pour responsables plutôt que le requérant :

Sur ce point, la Cour note que les faits reprochés aux auteurs des propos étaient distincts de ceux pour lesquels le requérant était poursuivi. La Grande Chambre adopte par ailleurs le raisonnement de l’arrêt de chambre aux termes duquel il avait été conclu que le requérant n’a « pas été poursuivi en lieu et place de S.B. et L.R., également condamnés par ailleurs »[16].

Les conséquences de la procédure interne pour le requérant : alors que la Cour, d’une part, admet qu’une condamnation pénale peut avoir des effets négatifs sur la liberté d’expression dès lors qu’elle est susceptible d’en dissuader l’exercice, d’autre part, note l’existence d’un mouvement de dépénalisation de la diffamation dans certains Etats, la CEDH constate toutefois qu’un tel mouvement ne concerne pas les discours de haine. Une condamnation n’entraine d’ailleurs pas nécessairement de conséquences autres que les peines prononcées. Tel est bien le cas ici pour le requérant d’après la Cour :

« Or, en l’espèce, la Cour relève qu’à l’époque des faits le requérant encourait jusqu’à un an d’emprisonnement et 45 000 EUR d’amende (paragraphe 35 ci-dessus). Il a cependant été condamné au seul paiement d’une amende de 4 000 EUR en première instance, montant ramené à 3 000 EUR par la cour d’appel, ainsi qu’au versement d’une somme de 1 000 EUR à Leila T. au titre de ses frais et dépens (paragraphe 30 ci‑dessus). En outre, comme la chambre l’a observé à juste titre, cette condamnation n’a pas entraîné d’autres conséquences pour le requérant (voir le paragraphe 103 de son arrêt). La Cour note en particulier que le requérant n’allègue pas avoir dû changer de comportement par la suite ni que sa condamnation eût un quelconque effet dissuasif sur l’usage de son droit à la liberté d’expression, ou encore des conséquences négatives pour son parcours politique ultérieur et dans ses relations avec les électeurs. Au demeurant, elle constate que sa condamnation par le tribunal correctionnel, confirmée par la cour d’appel de Nîmes le 18 octobre 2013, ne l’a pas empêché d’être élu maire de la ville de Beaucaire en 2014 et de continuer à exercer des responsabilités au nom de son parti politique (voir paragraphe 13 ci-dessus). »

*

L’examen in concreto de l’affaire a permis à la Cour de juger que les condamnations prononcées par les juridictions internes constituent une ingérence nécessaire dans une société démocratique et de conclure à l’absence de violation de l’article 10.

Cette décision, déjà intéressante par la qualité de responsable politique du requérant, l’est également par le signal qu’elle envoie aux auteurs de discours de haine que les droits garantis par la Convention ne sauraient protéger d’éventuelles condamnations pénales.

On soulignera également l’importance, dans cette analyse in concreto de la nécessité de l’ingérence, de l’appréciation portée par les juges nationaux sur les faits. Ainsi que le rappelle la Cour :

« elle n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, qui jouissent au demeurant d’une marge d’appréciation, à laquelle le préambule de la Convention se réfère expressément à la suite de l’entrée en vigueur du Protocole no 15 le 1er août 2021, mais de vérifier la compatibilité avec les exigences de l’article 10 des décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation, et ce en appréciant l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire. »[17]

[1] Cons. Const., 16 septembre 2011, n° 2011-164 QPC.

[2] Cass. Crim., 31 janvier 20212, n° 10-80.010 ; voir également Cass. Crim., 30 octobre 2012, n° 10-88.825).

[3] Souligné par nos soins.

[4] CEDH, Grande Chambre, 15 mai 2023, Sanchez c. France, n° 45581/15.

[5] §123.

[6] §143.

[7] § 88.

[8] §132.

[9] §141.

[10] N° 64569/09, CEDH 2015.

[11] §153.

[12] §178.

[13] §180.

[14] §185.

[15] Mis en gras et souligné par nos soins.

[16] §203.

[17] §198.